一、国有企业担保规定的规制范围2021年10月9日，国资委颁发了《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）（下称“75号文”）。从75号文的规定来看，其规制的主体为中央企业，以及纳入中央企业合并范围内的子企业和未纳入合并范围的参股企业。而各省/市在此基础上，对省属/市属国有企业对外提供担保作出了更细化的规定，比如《山西省省属企业担保管理暂行办法》、《厦门市国有企业担保管理办法》《成都市属国有企业融资及担保监督管理办法》。因此，不止中央企业，地方各级国有企业亦应遵照上述规定。75号文明确其不仅规制各种形式有名担保，如一般保证、连带责任保证、抵押、质押等，也包括出具的有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件这类隐性担保。那么如何理解这里此处的“具有担保效力”呢？国资委2022年8月10日的答复是，“按照75号文的要求，企业提供共同借款合同、差额补足承诺、安慰函、支持函等函件是否具有担保效力，需要企业法律部门根据具体条款进行判定，具有担保效力的则属于隐性担保。”也就是说依据《民法典》以及《担保制度司法解释》之规定，只要实质上具有担保功能，无论其名称与内容如何，均应适用国有企业对外担保的规定。75号文明确其不适用中央企业主业含担保的金融子企业开展的担保以及房地产企业为购房人按揭贷款提供的阶段性担保。据此来看，国有企业担保规定适用的主体范围包括除前述以担保为主业的担保公司以外的所有国有企业，规制的行为不仅包括有名担保，也包括各种隐性担保。需注意，基于主营业务需要而开展的担保行为不属于国资监管范围，这也是在资产租赁等其他国资监管领域常用的一项合理做法，同时为自身融资行为进行的担保也应该不属于办法适用范围。

二、国有企业对外担保的主体

（一）哪些主体属于国有企业

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（二）哪些是不能够被担保的主体

国有企业对外担保对象——不得为集团外企业提供担保，原则上不得为不具备持续经营能力的子企业或参股企业以及不得为金融子企业提供担保，集团内无直接股权关系的子企业之间原则上不得互保。总体看，第一，国有企业“对内担保”一般是允许的；第二，国有企业“对外担保”原则上是禁止的，不过很多地方也未绝对禁止，而是规定存在特殊情况并经国资监管部门批准后可以提供，但究竟何种“特殊情况”可特批，大多未明确规定。不过，《成都市市属国有企业投融资及借款和担保监督管理办法》和《深圳市龙华区区属国有企业融资与担保管理暂行办法》分别提出，市政府研究确定的项目和受区国资委的委托承担担保任务的可以例外。结合实践经验看，笔者认为，基于担保行为的重大风险属性：第一，除本级政府基于招商引资或其他合理因素考量提出要求外，原则上国有企业应不得对无产权关系的企业提供担保；第二，如将为未纳入合并报表的参股企业提供担保也列入“对外担保”，则可在按持股比例提供担保的情况下允许提供。75号文第三条规定“严禁对集团外无股权关系的企业提供任何形式担保。原则上只能对具备持续经营能力和偿债能力的子企业或参股企业提供融资担保。不得对进入重组或破产清算程序、资不抵债、连续三年及以上亏损且经营净现金流为负等不具备持续经营能力的子企业或参股企业提供担保，不得对金融子企业提供担保，集团内无直接股权关系的子企业之间不得互保”。那么对“集团内无直接股权关系”该如何界定呢？国资委2021年11月26日给出的答复是，“直接股权关系不仅限于直接的母子公司关系，某个企业对其实际控制的各级子公司均有直接股权关系。”由此可见，此处的“直接股权关系”并不限于直接的母子公司，而是按照穿透关系来认定，即对于集团企业的各级子公司，只要集团企业对其具有控制权，都可以认定为是具有直接股权关系。另外，“不得对不具备持续经营能力的子企业或参股企业提供担保、不得对金融子企业提供担保、集团内无直接股权关系的子企业之间不得互保”这一规定是原则，本条在最后也设置了上述三种情形的例外，即确因客观情况需要提供担保且风险可控时，经集团董事会审批后亦可开展。比如上述第三种情形，A、B企业均为某集团的全资控股子企业，且A和B之间无相互持股关系，若A向B提供担保需经中央企业集团董事会审批。此外，国资委在2022年8月9日对此类问题的答复中还明确了，子企业对母公司提供担保亦适用于此条例外情形。综上，国有企业只能对集团内子企业和参股企业提供担保，对不具备持续经营能力的子企业或参股企业、金融子企业提供担保以及集团内无直接持股关系的子企业之间的互保，需由集团董事会审批。

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从担保管理国资规定看，大多数地方将监管的主体范围明确为国家出资企业及其所属各级全资、控股及实际控制企业，这与《企业国有资产交易监督管理办法》的监管主体范围基本一致。事实上，从国资监管立法实践而言，并非所有国资监管规定都会明确适用主体范围不仅包括国家出资企业，还包括其所属各级子企业，只有在特定监管事项十分重大时才会有相应表述，足见国资监管对国有企业提供担保管理的重视。

三、国有企业对外担保额度的限制——严格控制担保规模，严格控制超股比担保75号文第四条规定“原则上总融资担保规模不得超过集团合并净资产的40%，单户子企业（含集团本部）融资担保额不得超过本企业净资产的50%”。问题是，此处的担保规模是指对外担保的合同总金额即发生额，还是指尚未履行完毕的合同余额？对此，国资委于2021年12月14日的答复是，这里的融资担保余额指的是实际提供担保的融资余额，而不是发生额。75号文第五条规定“严格按照持股比例对子企业和参股企业提供担保。严禁对参股企业超股比担保。”实践中，金融机构接受多股东比例担保的仍属个例，特别是在融资企业存在多名股东的情况下，那么前述按照持股比例担保的限制是否存在弹性适用空间呢？对此，75号文规定：“对子企业确需超股比担保的，需报集团董事会审批，同时，对超股比担保额应由小股东或第三方通过抵押、质押等方式提供足额且有变现价值的反担保。对所控股上市公司、少数股东含有员工持股计划或股权基金的企业提供超股比担保且无法取得反担保的，经集团董事会审批后，在符合融资担保监管等相关规定的前提下，采取向被担保人依据代偿风险程度收取合理担保费用等方式防范代偿风险。”国资委在2021年12月14日对比例担保弹性适用的答复中采取了较严的口径，即要求严格按照75号文第五条的规定来落实反担保措施。综上来看，国有企业对外担保亦受额度限制。整体担保额度限制在其合并净资产的40%范围内，个案担保首先要区分被担保人为参股企业还是子企业，对参股企业是严禁超股比担保；对控股子企业确需超股比担保的，应报集团董事会审批且由小股东或第三方提供足额且有变现价值的反担保。无法取得反担保的，可以向被担保人收取担保费的方式替代。

提供担保的收费

除专业担保公司外，作为一般市场主体的国有企业为他人提供担保是否收费？对此，仅有个别担保管理国资规定有所明确，如《广州市市属国有企业担保管理办法（试行）》规定“担保人应当向被担保人收取担保费，根据实际需要可参照市场化费率收取。”据此，广州市属国有企业无论是“对内担保”还是“对外担保”均要收取担保费。再如，《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）则要求“中央企业应当制定和完善集团统一的融资担保管理制度，明确集团本部及各级子企业融资担保权限和限额、融资担保费率水平。”实际上，也是要求收取一定的担保费用。结合笔者实践经验，在本级国资管理部门没有出台明确规定的情况下，国有企业“对内担保”时向被担保人收取担保费用也是存在的。

综上，笔者认为，从公平交易和实操角度，经批准后对无产权关系的企业提供担保原则上应收取担保费用，其他情形可不做强制要求。

四、国有股东质押所持上市公司股票的特殊规定——备案以及遵循质押比例有关国有股东质押所持上市公司股票，财政部于2001年10月25日发布了《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》（财企(2001)651号）（下称“651号文”）。该通知第4条规定，“国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50％”。而2014年7月11日国资委发布的《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》（国资发产权〔2014〕95号）（下称“95号文”）中仅要求国有企业质押所持上市股份时要进行备案。鉴于651号文施行的时间很早，此时就有人有疑问，该文件中规定的比例限制是否仍然适用？对此，国资委在2020年11月18日的答复是，651号文仍然有效，同时明确了 “国有股东授权代表单位”适用于各级国资委所出资企业及各级子企业。可见，国有企业在质押上市股份时需要遵循651号文以及95号文，即不仅需要备案，还需要限制在50%的质押比例内。综上，国有企业对外担保还存在前述《公司法》之外的管理规定。虽然前述规定旨在对国有资产合规运营进行规制，但违反前述规定是否会影响到担保的效力，尚需司法裁判认定。可以类比的是，违反《企业国有资产交易监督管理办法》（即“32号文”）的行为，在之前鲜见无效裁判，但近两年的无效裁判已屡见不鲜。那么对于依法应审慎经营的金融机构，在接受国有企业提供的担保时，还是应依据75号文的规定，严格审查其担保的决策程序。

五、国有企业对外担保的法定程序和效力

（一）国有企业对外担保的法定程序

国有企业因其特殊性，法律在规定国有企的对外担保时对程序设定了较一般企业更高的要求。

首先，国有企业属于《公司法》规范的一般公司范畴。依照《公司法》第十六条规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。

其次，由于国有企业的特殊性，区别于一般企业，国有企业的对外担保需要履行一些特殊的程序。在法律层面，《企业国有资产法》规定，国家出资企业为他人提供大额担保应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定；国有独资企业、国有独资公司为他人提供大额担保除另有规定或章程有约定由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。

如何界定“大额”

如上文所述，《企业国有资产法》要求国有独资企业、公司对外提供大额担保事项需要经过履行出资人职责的机构或董事会或负责人讨论，但是该法对大额担保没有作出明确的数额界定，只能从各地国资委的规定中确定。

例如上海市黄浦区国资委《黄浦区国有企业担保监督管理暂行办法》规定，“需报区国资委备案的事项：1、凡区属企业集团之间的单项担保事项数额在5000万元（含5000万元）至1亿元之间的；2、凡区属企业集团对其下属企业单项担保超过1亿元的。”  然而，许多地区并未明确“大额”，对于债权人，建议不要困惑于如何界定“大额担保”，而应基于审慎注意义务，将国有独资公司提供担保行为，均按照《企业国有资产法》、《公司法》等法律法规要求履行审查义务。

此外，出于国有资产的安全性要求，各地对国有企业的对外担保还设置了其他的特殊条件。例如《河南省省属企业担保管理暂行办法》规定，省属企业为其他企业提供担保时，必须要求被担保人提供具有法律效力的反担保；又如《厦门市国有企业担保管理暂行办法》规定，企业及所投资企业不得对外担保，特殊情况需要对外担保的，应报市国资委批准后方可进行等等。

（二）违反法定程序的担保效力

若国有企业未履行相关审批手续或者未履行内部决议程序，对外担保的效力究竟如何？

1、未履行外部批准手续的担保效力

在具有相应股东会或董事会决议的情况下，国有企业仅未按国资监管规定履行报批程序是否影响担保效力？理论界与实务界大多认为若国有企业未履行内部的相关审批、备案手续，并不影响对外担保的效力。对此共识，已有诸多的典型案例予以了充分阐释。

《民法典》第五百零二条规定，依法成立的合同自成立时生效，依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。根据前述法律规定可知，只有法律、行政法规特殊规定合同需要批准生效的，在未批准前合同不生效，而《公司法》和《企业国有资产法》等法律法规均未规定国有企业对外进行担保需要进行批准才生效。

司法判例：

安徽省投资公司、中原银行金融借款合同纠纷案【（2017）最高法民申370号】

从《公司法》的角度，最高人民法院认为《公司法》中“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……”不属于效力性强制性规范，不能仅以违反该规定为由否定担保承诺的效力；从《企业国有资产法》的角度，最高院认为该法并未规定国有企业对外担保必须经过国有资产管理机构的审批程序，同时也未有法律明确规定国有企业签订对外担保合同必须经过批准方能生效。所以担保合同并不因未经审批程序而不生效。

其次，《民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。笔者认为，由于《企业国有资产法》并未明确规定违规担保无效，且公司对外担保已有《公司法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》《九民纪要》构建的较为完善的担保效力认定体系进行管理，足以保护包括国有股东的合法权益，不宜再以此为由认定无效。同时，《企业国有资产法》以外的担保管理国资规定，其位阶均低于行政法规，也无法作为认定担保无效的依据。

2、未履行内部决议程序的担保效力

国有企业对外担保在内部决议程序上应当关注签署相关担保合同的主体是否有相应的授权，是否存在越权担保。国有企业对外担保属于影响国有资产的重大决定，不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以相应的内部决议作为授权的基础和来源，因此应当履行一定议事程序。如果国有企业的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，根据《民法典》的相关规定，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

最高人民法院关于适用 《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释区分了相对人善意（相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。同时，相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查）和非善意以确定担保行为是否对公司发生效力。

司法判例：

刘庆华、赣州有色冶金研究所等民间借贷纠纷案【2021最高法民申1473号】

2011年7月29日，贷款人A与借款人B、保证人赣州有色冶金研究所（国有企业）共同订立了《借款合同》一份，B向A借款1300万元，赣研所自愿为B的上述借款提供担保并承担连带担保责任。

法院认为，保证人赣研所作为国有企业仅在借款合同担保人处盖章，并无国有企业对外担保必须的其他材料。债权人系小贷公司股东，理应对提供巨额债务保证尽到必要审慎的审查义务，由于其未尽到相应注意义务，不能被认定为善意相对人。同时，根据相关证据材料，盖章过程也非正常流程，因此，担保合同无效。

3、未履行内部决议程序的国有独资公司对全资子公司担保效力

最高人民法院关于适用 《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释 第八条列举了三种公司对外担保可免除决议的情形，情形二即为公司为其全资子公司开展经营活动提供担保。这一条款被视为《公司法》中公司对外担保决议的例外情形，指公司未依据《公司法》关于“公司对外担保的规定”做出决议，但公司亦需要承担担保责任。

4、国有企业提供担保被认定无效是否就没有责任

对内而言，如国有企业违规提供担保导致担保无效，相关人员将被追责，但对外来说，担保无效是不是意味着作为担保人的国有企业就不承担任何责任，反而是好事？对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十七条规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。”

六、对国有企业担保如何审查

（一）对被担保对象的审查

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可见，一些担保管理国资规定对被担保人还提出了正面条件和负面条件清单，并要求拟提供担保的国有企业事前应严格审查被担保人的情况是否符合规定。比如，《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》要求“不得对进入重组或破产清算程序、资不抵债、连续三年及以上亏损且经营净现金流为负等不具备持续经营能力的子企业或参股企业提供担保”，《广州市市属国有企业担保管理办法（试行）》要求被担保人应具备“无挤占挪用贷款资金、无逃废银行债务等不良信用记录”、经审计确定的最近1个会计年度资产负债率原则上不高于70％（含）”等条件。

一些担保管理国资规定还要求担保所对应的投资、融资或其他项目需满足一定的条件。比如，《广州市市属国有企业担保管理办法（试行）》要求，被担保的项目应当符合下列条件：“（一）符合国家、省和本市有关产业政策要求；（二）符合市属国有经济布局战略性调整要求；（三）符合被担保人主业方向；（四）不属于任何形式的委托理财、投资股票、期货、期权等高风险的投资项目。”此外，《深圳市龙华区区属国有企业融资与担保管理暂行办法》《河南省政府国资委关于改进和加强省属企业担保管理工作的意见》等也对被担保项目提出类似要求。

（二）担保事项的审查

担保人对担保事项的审查是其对担保风险进行防范和控制的手段。国有企业对外担保决策前应对被担保人的担保事项进行审查，主要包括融资项目、资金用途、还款资金来源、担保措施等方面，具体应注意以下几点：

1、融资项目

融资项目是否符合所在地发展规划和有关产业政策要求；是否符合所在地经济布局和产业结构调整要求；是否属于高风险的投资项目（包括任何形式的委托理财，投资股票、期货、期权等）。

2、资金用途

资金用途是否合法合理，是临时性周转还是铺底性资金、是用于生产经营还是用于偿债纳税；是否存在资金挪用或用于其他非法用途等。

3、还款资金来源

还款来源是否合法、可靠。如果还款来源依赖于与贷款用途有关的某笔交易顺利完成，重点调查这笔交易顺利完成的可能性，如果还款来源属于某项非经营性的现金收入，重点调查该笔现金收入来源是否可靠。如果项目涉及到财政资金的话，财政资金是如何纳入预算、如何支出的。

4、担保措施

担保调查与分析的重点是除提供保证的国有企业之外其他担保人的资格、财务实力、抵（质）押品的价值和变现能力、担保人的担保意愿、担保人履约的经济动机及与申请人之间的关系。

（三）担保决策程序的审查

国家及地方层面的法律法规、规范性文件对国有企业对外担保的决策流程均作了较为详实和明确的规定，经梳理如下：

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企业担保属于重大风险事项，被纳入“三重一大”事项，国有独资企业、国有独资公司为他人提供担保的，除法律、法规以及章程规定由履行出资人职责的机构决定外，应分别由负责人集体讨论决定或由董事会决定。其他国有企业对外担保的，依照法律、行政法规以及章程规定，由股东（大）会或董事会等集体决策。在对外担保提交集体决策前应调查研究，进行必要的研究论证，以便决策机构能够做出科学决断。

（四）对担保人担保比例的审查

为做好国有企业对外担保业务的风险管理，促进担保业务长期平稳发展，各地国资部门均限制了担保人对外担保总额的比例，各地担保比例限制如下：

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由于国资监管规定只能约束国有股东，并不能约束子企业的其他非国有股东，尤其是子企业系国有控股的情况下，如没有事先书面约定，中小股东并无动力和义务按持股比例同步提供担保。因此，实践中很可能会遇到其他股东不配合的困境，其直接后果就是子企业的融资、投资或交易等担保项目无法落地，影响子企业正常经营发展。对此，《贵州省国资委监管企业担保管理办法》提出：“监管企业及所属企业与其他投资人合作新设企业时，应当在合作协议或公司章程中，按照同股同权、同股同责的要求，对各股东为新设企业提供融资担保支持的方式和原则进行约定。”因此，笔者认为，在投资协议或公司章程将股东按持股比例提供担保规定为股东的义务，是国有股东落实国资监管规定，并保障子企业正常经营发展的必要措施。

（五）反担保措施的审查

国有企业为债务人提供担保，是否应要求债务人提供反担保？对此，一些地方的担保管理国资规定有明确规定，但做法有所差异：

首先，第一种做法，也是目前主流的做法，即仅要求“对外担保”时必须要求被担保人提供反担保，如《北京市国有文化企业担保管理暂行办法》《福建省人民政府国有资产监督管理委员会所出资企业担保事项管理暂行办法》《兰州市市属国有企业担保管理办法（试行）》等。

其次，第二种做法是不论“对内担保”、“对外担保”，如《贵州省国资委监管企业担保管理办法》要求“除为自身担保外，为被担保人提供担保的，应要求被担保人以其财产提供相应的反担保。”

最后，第三种做法是区分对待，如《广州市市属国有企业担保管理办法（试行）》规定“被担保人为市国资委监管企业或市国资委监管企业出资的各级全资、控股企业的，担保人可要求被担保人提供合法、有效的反担保。其他被担保人应当提供合法、有效的反担保。”

此外，值得注意的是，在反担保的方式上，一方面，《兰州市市属国有企业担保管理办法（试行）》特别提出，国有企业提供非保证方式（如抵押、质押）对外担保的，不得接受保证方式反担保。另一方面，即使国资监管规定没有明确要求，笔者认为，反担保方式的实际增信效果应是审查重点，对仅有保证形式的反担保需谨慎接受，可考虑要求非保证方式的反担保或要求被担保人委托银行、专业担保公司等提供反担保。要核查反担保主体基本情况、反担保物信息真实性、反担保物价值及反担保登记办理手续，督促担保人认真核查反担保人代偿能力，确保反担保资金来源的可靠性。

综上，笔者认为，从风险管控角度，“对外担保”当然应要求提供反担保，但“对内担保”却无必要进行强制要求，这是因为，“对内担保”虽然因涉及被担保人属于非全资子公司的情况，可根据股权结构、担保规模、风险大小等实际情况确定是否要求提供反担保，但向全资子公司提供担保并无必要要求提供反担保，故广州的做法更为可取。

 综上可知，鉴于国有资产的特殊性质，在国有企业对外担保决策前需对被担保对象、担保事项、担保决策、担保比例及反担保措施进行审查，以判断国有企业对外担保法律风险配资平台股票，避免不当担保导致国有企业经济损失。

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